[=] 構成要件的 錯誤

목 차

Ⅰ.序說
1.意義
2.構成要件的 錯誤와 禁止錯誤
3.구성요건적 착오에 해당하지 않는 類型
Ⅱ.구성요건적 착오의 態樣
1.구성요건의 일치성 여부를 기준으로 한 분류
(1)具體的 事實의 錯誤
(2)抽象的 事實의 錯誤
2.구성요건의 어느 요소에 발생하였는가에 따른 분류
(1)客體의 錯誤
(2)방법의 착오
(3)인과관계의 착오
Ⅲ.구성요건적 착오와 고의의 成否
1.형법규정
2.학설의 검토
(1)구체적 부합설
(2)법정적 부합설
(3)추상적 부합설
3.小結
Ⅳ.인과관계의 착오
Ⅴ.결어
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발행자명 大邱大學校 社會科學硏究所 
학술지명 사회과학연구 
ISSN 1225-9829 
권 9 
호 2 
출판일 2001. 6. 30.  

 

 

 

構成要件的 錯誤

이재석
대구대학교 교수
2-977-0102-01

국문요약
本稿에서는 이론과 실무 사이의 괴리현상이 가장 극명하게 드러나고 있는 구성요건적 착오에 관하여 학설의 대립 및 판례의 입장을 고찰하고 어떠한 범위 내에서 고의ㆍ기수의 성립을 인정할 것인가에 대하여 타당한 결론을 도출하고자 하였다. 이러한 문제와 관련하여 형법이론에 있어서는 실제적인 사안과는 상관없이 난해하고도 도식적인 개념법학의 논리를 전개하고 있으며, 실무 또한 이론적인 타당성과는 무관하게 일반적인 법감정에 의해 판결을 하고 있다는 비판을 받고 있다. 본고에서의 우리의 결론을 요약하면 다음과 같다.

첫째 형법 제15조 제1항의 적용범위와 관련하여 견해의 다툼은 적용의 실제에 있어서는 차이를 가지지 아니하며, 이론적 실익을 갖지 않는 규정의 제한적 해석은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 동규정의 '특별히'라는 文言이 반드시 기본적ㆍ가중적 구성요건의 관계로 한정하거나 죄질을 같이하는 범죄로 해석해야 할 이유와 근거가 없으며, 이 경우에 중한 죄를 범할 의사가 없는 경우에는 비록 실제로 발생된 결과가 중한 경우에도 중한 죄의 고의ㆍ기수로 처벌할 수 없다는 의미로 해석하여 경한 범죄사실을 인식하고 중한 범죄결과가 발생한 모든 경우에 적용된다고 하겠다. 이러한 해석이 형법의 보장적 기능에도 충실한 해석이라고 할 수 있다.

둘째 고의가 현실적으로 발생한 사실과 어느 정도 일치하여야 고의ㆍ기수범으로 처벌할 것인가에 대해 우리 형법학에서는 종래는 법정적 부합설이 다수설이었으나 최근

구체적 부합설이 유력설로 주장되고 있으며 그 이론적 논거는 형법에 일어 고의란 특정한 객체에 대한 구체적인 인식ㆍ인용을 요한다는 점을 들고 있다.

위 양 학설의 대립은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 있어 특히 의미를 가진다. 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자 모두 행위자가 의도한 것과는 다른 객체에 결과가 야기된 것에 대해서는 동일하나, 객체의 착오는 범행실행의 순간에 공격목표로 선택(인식)한 객체에 구성요건적 결과가 발생한 점에서, 어떤 시점에서도 원하지 않는 객체에 구성요건적 결과가 발생한 방법의 착오와 구별되어진다. 요컨대 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자가 명백하게 행위구조를 달리하고 있고, 이 경우에 법정전 부합설이 구체적으로 고의 없는 부분에도 고의의 의제를 인정하는 결과가 되어 처벌을 확대하는 것은 법치주의적 요청과 부합할 수 없다 하겠다. 또한 구체적 부합설이 고의ㆍ기수를 인정하는 범위가 지나치게 좁기 때문에 사회일반인의 법감정에 반한다는 주장에 대해서도, 실무에서 이론적인 타당성과는 무관하게 일반적인 법감정에 의해 판결하는 것에 대해 동의하기 어렵고 미수가 현행법상 임의적 감경사유로 되어 있는 점 등을 감안할 때 그 비난은 약화되어진다고 할 것이다. 따라서 법정적 부합설보다 책임주의에 보다 부합하는 구체적 부합설이 다소의 해결해야 할 난제가 있음에도 불구하고 타당한 이론으로 생각되어진다.

셋째 인과관계의 착오가 발생한 경우에 그 착오가 어느 정도이면 고의를 조각하는 가의 문제와 관련하여 현실적으로 진행된 인과과정이 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있는 때, 즉 인식한 인과과정과 현실적인 인과의 진행의 차이가 일반적인 경험법칙에 의하여 예견할 수 있는 범위를 벗어나 다른 행위로 평가할 수 있는 경우에만 구성요건적 착오가 문제되어 고의가 조각된다 할 것이다.

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Ⅰ.序說
1.意義
構成要件的 錯誤(Tatbestandsirrtum)라 함은 행위자가 범행에 있어 주관적으로 인식한 구성요건해당사실과 현실적으로 발생한 객관적 구성요건해당사실이 불일치하는 것을 말1)한다. 예컨대 甲을 향해 권총을 발사하였는데 그 옆에 있던 乙에게 명중한 경우, 혹은 재물손괴의 의사로 투석하였으나 그 옆에 있던 사람이 맞아 사망한 경우 등이다.

문제는 이러한 구성요건적 착오가 있는 경우에 양자의 불일치가 어느 정도의 것이면 그 착오를 의미있는 것으로 보아 발생한 사실에 대하여 고의를 조각할 것인가가 문제되어진다. 즉, 이것은 구성요건적 착오가 발생한 경우에 행위자의 주관적 인식ㆍ인용 사실과 발생된 객관적 범죄사실이 어느 정도 부합하면 현실적인 불일치를 무시하고 발생된 사실에 대하여 고의ㆍ기수를 인정할 것인가 하는 문제이다.

형법상 고의가 성립하기 위해서는 행위자가 죄의 성립요소인 사실에 대한 인식, 즉 객관적 구성요건사실에 대한 인식이 있어야 하고(형법 제13조), 또 행위자가 행위로 인하여 야기될 결과를 예견하고, 나아가서 그 예견한 사실과 현실적으로 결과가 일치하여야 한다(형법 제15조 제1항). 그런데 구성요건해당사실에 관해서는 행위자의 주관적 인식사실과 현실적으로 발생한 實現事實이 완전히 일치하는 경우는 오히려 예외에 속하고 다소 일치하지 않는 경우가 日常的인 것이다. 따라서 주관적 인식과 객관적 사실이 일치하지 않는 경우에 언제나 고의가 조각된다고 한다면 고의를 인정할 수 있는 경우는 거의 없게 된다.

여기에서 고의범의 성립요건인 고의가 인색해야 할 대상은 무엇이며, 행위자가 인식한 주관적 인식사실과 현실적으로 발생한 객관적 사실이 相違한 경우에 어느 정도까지 합치하는 경우에 고의ㆍ기수의 성립을 인정할 것인가 하는 문제가 발생한다. 이런 문제를 다루기 위한 이론이 구성요건적 착오론이다. 이러한 의미에서 착오론은 「故意와 事實의 符合問題」로서 「裏面에서 본 故意論」이라고도 말할 수 있다. 이와 같은 事案을 해결하기 위하여 형법 제15조 제1항은 「특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다」라고 규정하고 있다2).

형법상 고의의 성립에는 구성요건의 객관적 요소에 해당하는 사실(행위의 주체와 객체, 행위의 태양, 행위의 상황, 결과범에 있어서의 결과, 인과관계, 형의 가중ㆍ감경적 요소에 해당하는 사실)의 인식ㆍ인용을 요하므로, 고의와의 관계에서 문제가 되는 것은 구성요건적 사실에 관한 착오에 한한다. 즉, 구성요건적 사실에 포함되지 않는 위법성조각사유의 前提事實의 錯誤(정당화사정의 착오, 오상방위ㆍ오상피난ㆍ오상자구 행위 등이 여기에 해당한다), (책임요소인)犯行의 動機ㆍ責任能力ㆍ處罰條件ㆍ訴追條件 등에 관한 착오는 고의의 성립에 아무런 영향을 미치지 않으므로 형법상 구성요건적 착오의 문제가 되지 아니한다3).

2.構成要件的 錯誤와 禁止錯誤
형법상의 착오는 사실 인식면에서의 착오와 위법 평가면에서의 착오로 대별할 수 있으며 종래에 있어서는 前者를 「事實의 錯誤」(error facti; Tatsachenirrtum), 後者를 「法律의 錯誤」(error iuris; Rechtsirrtum)라는 구별이 널리 인정되어 왔다. 이러한 구별은 전통적으로 獨逸帝國法院(Reichsgericht)의 판례에 의해 확립한 개념으로 사실의 착오는 고의를 조각하지만, 누구나 법질서가 금지하거나 요구하는 것을 알고 있어야 하므로 "법률의 不知는 변명되지 아니한다"는 원칙에 따라 법률의 착오는 이에 영향을 미치지 않는다는 입장을 취하여 왔다4). 그리고 이것을 일본 형법이 받아들이면서 우리 형법 제15조와 제16조도 이러한 구별의 表題를 그대로 사용하고 있다.

「구성요건적 착오」(Tatbestandsirrtum)와 「금지착오」(Verbotsirrtum) 또는 「위법성의 착오」(Rechtswidrigkeitsirrtum)의 구별이 일반화된 것은 비교적 최근의 일이다. 이 구별은 목적적 행위론을 제창한 벨첼(Welzel)5), 니제(Niese) 등에 의해 연방법원의 판례에 새로운 방향을 제시하였고6), 오늘날 독일에서는 이러한 구분이 異論없이 받아들여지고 7)있다. 즉, 이러한 용어의 변화는 犯罪體系의 역사적 발전과 밀접 불가분의 관계를 가진다. 古典的ㆍ新古典的 犯罪體系에서와 같이 고의와 과실을 책임요소로 보는 입장에서는 사실의 착오와 법률의 착오로 구별하고 책임의 단계에서 논의하는 것이 일반적이다.

그러나 目的的 犯罪體系(Das finalistische Verbrechenssystem)에서는 고의와 위법성의 인식을 분리시켜 후자를 독자적인 責任標識로 재구성함으로써 錯誤例가 종래의 사실의 착오와 법률의 착오와는 달리 구성요건적 착오와 금지착오로 규율된다. 즉, 고의는 행위에 대한 조종인자로서 주관적 구성요건에 속하고 위법성의 인식은 고의와 분리된 독립된 책임요소로 이해하는 책임설(Schuldtheorie)에 의하면, 구성요건적 착오는 구성요건해당성의 단계에서, 금지착오는 책임의 단계에서 논의하게 된다. 이런 의미에서 구성요건적 착오이론은 고의론의 일부에 해당한다8).

독일 형법은 1975년 개정형법에서 이 입장을 받아들여 종래의 용어 대신에 구성요건적 착오와 금지착오라는 용어를 사용하고 있다9).

우리 형법이 사용하고 있는 사실의 착오(제15조 제1항), 법률의 착오(제16조)라는 개념은 마치 착오가 사실에 관한 것인가, 법에 관한 것인가에 따라 구별되는 것 같이 보여 그 개념의 한계에 있어서 분명하지 아니한 단점이 있기 때문에 구성요건적 착오ㆍ금지착오라는 표현을 사용하는 것이 타당하다 하겠다10). 즉, 막연하게 일반적인 사실이 아니라 객관적 구성요건요소로 포섭될 수 있는 구성요건에 해당하는 사실에 대한 착오를 의미하므로 구성요건적 착오라고 표현함이 정확하며, 그 대상은 고의의 대상이 되는 모든 상황에 대한 착오가 여기에 해당11)한다. 예컨대 단순한 법개념(소유권, 재물, 미성년 등), 규범적 구성요건요소를 포함하여 행위, 행위결과, 인과관계, 행위수단 등 구성요건에 포섭될 수 있는 모든 행위상황(Tatumstand)이 여기에 해당한다고 하겠다. 따라서 구성요건적 착오의 효과는 고의를 배제하기 때문에 구성요건해당성이 없어지게 된다.

이에 대해서 금지착오는 그 대상이 규범이 아니라 구성요건에 해당하는 행위의 위법평가면에 있어서의 착오를 말한다. 요컨대 행위자가 구성요건의 객관적 특성은 정확하게 인식하였지만 위법한 행위에 대한 가치판단을 잘못하여 그 행위가 위법한 것, 즉 법적으로 금지되어진 것을 의식하지 못한 경우이거나 위법하지 않는 것이라고 誤認한, 행위의 위법성에 착오를 일으킨 경우(許容規範에 관한 착오)에는 구성요건적 착오에 대응하여 금지착오라는 개념이 보다 타당하다 하겠다12).

3.구성요건적 착오에 해당하지 않는 類型
구성요건적 착오는 행위자가 인식한 사실과 발생한 사실이 모두 구성요건에 해당하지만 양자가 그 내용이 일치하지 아니한 경우이므로 구성요건적 착오의 문제를 논함에 있어서는 다음의 諸類型들은 구성요건적 착오와 구별되어야 한다13).

(1) 행위자의 인식사실은 구성요건적 사실이지만 발생된 사실은 구성요건적 사실이 아닌 경우로서, 예컨대 사람을 살해하려고 하였으나 탄환이 빗나가 나무에 명중한 경우, 산짐승을 사람으로 誤認하고 이를 사살한 경우, 혹은 타인의 물건으로 알고 절취하였으나 사실은 자기의 물건인 경우이다. 이 경우에는 예견한 사실은 야기되지 아니하였지만 행위자에게 구성요건에 해당하는 사실에 대한 인용이 있으므로 고의의 성립에는 영향이 없다. 다만 결과가 발생하지 않았기 때문에 미수범 또는 불능범의 문제로 처리된다.

여기에서 구성요건적 착오는 객관적으로 존재하는 구성요건표지만큼 주관적 인식이 미치지 못한 경우이지만, 미수범에서의 착오는 행위자가 주관적으로 인식한 만큼 客觀的 構成要件標識가 실현되지 못한 경우이다. 이처럼 構成要件故意를 전제하고 단지 행위의 旣遂ㆍ未遂의 여부를 따지는 문제는 구성요건적 착오의 문제가 아니다14).

(2) 행위자의 인식사실은 구성요건적 사실이 아니지만 발생된 사실은 구성요건에 해당하는 경우로서, 예컨대 사냥꾼이 산짐승으로 잘못 알고 동료사냥꾼을 사살한 경우이다.

이 경우에는 행위자가 행위시에 구성요건에 해당하는 사실에 대한 인식이 없으므로 고의범은 성립하지 아니하며, 다만 발생한 결과에 대하여 회피가능하였음에도 불구하고 주의의무의 위반에 의해 결과가 야기되었다면, 이에 대한 과실범의 구성요건이 있는 경우에 한하여 과실범으로 처벌될 수 있다. 여기에서의 과실의 성립여부에 관한 검토는 본래 과실범이론의 고유영역에 속하며 구성요건적 착오이론의 주된영역이 아니다15).

(3) 구성요건적 착오는 행위자가주관적으로 인식ㆍ인용한 사실과 객관적으로 발생한 사실이 모두 범죄사실(구성요건해당사실)이지만 양자가 일치하지 않는 경우를 말한다. 예컨대 X를 살해할 의사로 발포하였으나 총알이 빗나가 그 옆에 있던 Y가 사망한 경우, 혹은 재물을 손괴할 의사로 投石한 것이 잘못하여 지나가던 통행인을 부상하게 한 경우 등이다.

4. 本稿에서는 이론과 실무 사이의 괴리현상이 가장 극명하게 드러나고 있는 구성요건적 착오에 관하여 학설의 대립 및 판례의 입장을 고찰하고 어떠한 범위내에서 고의ㆍ기수의 성립을 인정할 것인가에 대하여 타당한 결론을 도출하고자 한다. 지금까지 이러한 문제와 관련하여 이론에 있어서는 실제적인 사안과는 상관없이 난해하고도 도식적인 개념법학의 논리를 전개하고 있으며, 또한 실무는 이론적인 타당성과는 무관하게 일반적인 법감정에 의해 판결을 하고 있다는 비판을 받고 있다16).

Ⅱ.구성요건적 착오의 態樣
구성요건적 착오는 두 가지 관점에서 그 태양을 분류할 수 있다. 그 하나는 행위자가 인식ㆍ인용한 구성요건과 현실로 실현을 구성요건 사이의 '구성요건의 일치성 여부'를 기준으로 하여 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오로 분류하는 것이고, 다른 하나는 착오가 구성요건의 어느 요소에서 발생한 것이냐에 따라 객체의 착오, 방법의 착오, 인과관계의 착오로 분류하는 방법이다. 그리고 이 두 가지 관점에서의 분류는 상호 복합적 관련성을 가지게 되어 구체적 사실의 착오 내에서 다시 객체의 착오, 방법의 착오, 인과관계의 착오로, 추상적 사실의 착오 내에서 객체의 착오와 방법의 착오로 분류 가능하며, 객체의 착오와 방법의 착오를 다시 각각 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오로 나눌 수 있다.

1.구성요건의 일치성 여부를 기준으로 한 분류
구성요건적 착오는 의도한 결과와 발생한 결과 사이의 구성요건적 일치성의 여부를 기준으로 하여 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오로 구별할 수 있다17).

(1)具體的 事實의 錯誤
具體的 事實의 錯誤는 행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 구체적으로 일치하지 아니하나, 그 불일치가 '동일한 구성요건의 범위 내'에서 발생한 경우를 말한다. 예컨대 어두운 밤거리에서 甲이라고 생각하고 권총을 발사하였는데 실제로 행위자가 동일인에 대한 착오를 일으켜 乙이 사망한 경우이거나, 혹은 X의 물건인 것으로 알고 절취하였으나 실제에 있어서는 Y의 물건인 경우(객체의 착오), 甲을 향하여 권총을 발사하였는데 총알이 빗나가 그 옆에 있던 乙에게 명중한 경우(방법의 착오), 타인을 익사시키려고 강물로 던졌더니 그 과정에서 교각에 부딪혀 뇌손상을 일으켜 사망한 경우(인과관계의 착오)이다.

이 경우에는 행위자가 인식ㆍ인용한 사실과 발생한 범죄사실이 구체적으로 일치하지 아니하나, 그 불일치가 형법 제250조 제1항의 보통살인죄의 '사람을 살해한 자'라는 동일한 구성요건의 범위 내에서 발생하였다.

(2)抽象的 事實의 錯誤
抽象的 事實의 錯誤는 행위자가 인식ㆍ인용한 범죄사실과 현실로 발생한 범죄사실이 '相異한 構成要件 사이에 발생한 경우'를 말한다. 예컨대 타인의 개를 향해 財物損壞의 의사로 投石하였으나 그 옆에 있던 개의 주인이 맞아 사망한 경우이거나(경한 범죄사실을 인식하고 중한 범죄사실이 발생한 경우), 사람을 상해할 의사로 투석하였으나 실제에 있어서는 타인의 창문을 깨트려 재물을 손괴한 경우(중한 범죄사실을 인식하고 경한 범죄사실이 발생한 경우)이다. 이 경우에 인식사실인 재물손괴(제366조)와 발생사실인 살인죄(제250조 제1항)는 구체적 사실의 착오와는 달리 다른 구성요건 사이에서 발생하였다.

추상적 사실의 착오 중 착오가 일어난 상이한 구성요건이 구성요건의 특별한 객관적 요소로 말미암아 형이 加重 또는 減輕되는 관계에 있는 경우를 '형의 가중 또는 감경사유에 관한 착오'라고 하고 위의 유형과 구별하여 논한다. 예컨대 보통살인의 의사(제250조 제1항)로써 존속살해(제250조 제2항)를 실현한 경우가 그 한 예이다. 형의 가중ㆍ감경사유에 관한 착오를 추상적 사실의 착오의 유형 중 여타의 유형과 구별하여 논하는 것은 형법규정의 해석상의 문제와 관련성을 가지기 때문이다.

2.구성요건의 어느 요소에 발생하였는가에 따른 분류
착오가 구성요건의 어느 要素에 관한 것이냐에 따른 구별로서 객체의 착오, 방법의 착오, 인과관계의 착오로 구별된다. 객체의 착오와 방법의 착오에 있어서는 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오의 態樣이 각각 발생 가능하며(예컨대 객체의 착오는 구체적 사실의 착오의 태양으로도 추상적 사실의 착오의 태양으로도 발생한다. 방법의 착오도 동일하다), 인과관계의 착오에 있어서는 오직 구체적 사실의 착오에 한하여서만 발생한다.

(1)客體의 錯誤
객체의 착오(error in objecto, Irrtum ?ber das Handlungsobjekt)는 행위의 객체를 誤認한 경우이다. 목적의 착오라고도 한다. 즉, 이 경우에는 행위자가 행위의 객체를 잘못 인식하여 본래의 의도와는 다른 객체를 공격한 경우로서 행위객체의 성질, 특히 동일성에 관하여 착오를 일으킨 경우이다. 그러나 객체의 착오는 일단 행위자가 인식 인용한 객체 자체에 대하여 현실적으로 결과가 발생한 점에서 방법의 착오와 구별된다.

예컨대 행위자가 어둠 속에서 행위 객체를 X라고 생각하고 살해하였으나 실제에 있어서는 비슷한 형체의 Y였던 경우(구체적 사실의 착오)이거나, 심야에 움직이는 물체를 타인의 개라고 생각하고 사살하였는데 實은 사람이었던 경우(추상적 사실의 착오) 등이 여기에 해당한다.

(2)방법의 착오
방법의 착오(aberratio ictus, Fehlgehen der Tat)는 행위자의 수단ㆍ공격방법이 잘못되어 본래 의도한 객체 이외의 다른 객체에 결과가 발생한 경우로서 타격의 착오라고도 한다. 여기에서는 공격대상이 된 객체와 현실적으로 법익이 침해된 객체가 다르기 때문에, 현실적으로 침해된 객체가 침해하려고 한 그것과 동일하고 단지 실행행위자의 행위객체의 동일성에 관하여 착오가 존재하는 객체의 착오와 구별되어진다. 예컨대 행위자가 X를 살해하려고 발포하였으나 탄환이 빗나가 그 옆자리에 있던 Y가 명중하여 사망한 경우(구체적 사실의 착오)이거나, 사람을 향해 발포하였는데 탄환이 빗나가 타인의 개가 맞아 죽은 경우(추상적 사실의 착오)이다.

(3)인과관계의 착오
인과관계의 착오(Irrtum ?ber Kausalverlauf)란 행위자가 인식한 인과과정과 다른 因果經路를 거쳐서 예상한 결과가 발생한 경우이다. 예컨대 승마중의 X를 살해하려고 발포하였으나 탄환이 빗나가 총소리에 놀란 말이 난동을 부려 落馬에 의해 頭部를 다쳐 사망한 경우이다. 여기에서 인과관계의 착오는 구체적 사실의 착오에 한하여 발생한다. 인과관계의 착오는 현실로 진행된 인과과정이 예견된 인과의 진행과 본질적(wesentlich)인 차이가 있는 때, 즉 인식한 인과과정과 현실적인 인과의 진행의 차이가 일반적인 경험법칙에 의하여 예견할 수 있는 범위를 벗어난 경우에만 구성요건적 착오가 문제되어진다18).

Ⅲ.구성요건적 착오와 고의의 成否
1.형법규정
행위자의 주관적 인식사실과 현실적으로 발생한 객관적 사실이 상이한 구성요건적 착오의 경우에 있어 양자가 어느 정도 부합하면 고의ㆍ기수의 성립을 인정할 것인가, 즉 양자의 불일치가 어느 정도의 것이면 고의를 조각시킬 수 있을 것인가 하는 문제가 발생한다. 이와 같은 사안을 해결하기 위하여 형법 제15조 제1항은 "특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다"라고 규정하고 있다. 본 규정은 추상적 사실의 착오 중 '경한 범죄사실을 인식하고 중한 범죄사실이 발생된 경우' 발생된 중한 범죄사실에 대하여 고의ㆍ기수범으로 논할 수 없다는 소극적 규정을 내용으로 하고 있다. 따라서 본 규정은 구성요건적 착오가 발생한 경우 '행위자를 어떻게 처벌할 것인가'에 대하여, 이미 고찰한 모든 태양의 경우에 있어 그 해결의 적극적 규정이 될 수 없고 그것은 전적으로 학설ㆍ판례에 위임되어 있다.

구체적으로 형법 제15조 제1항의 규정의 적용범위과 관련하여 다음과 같이 해석론의 다툼이 있다.

첫째의 견해는 동 규정의 '특별히'라는 문언을 적극적으로 해석하여 형법 제15조 제1항이 직접 적용되는 사례는 경한 사실을 인식하고 중한 사실을 실현시킨 중에서도 두 죄의 구성요건이 기본적 구성요건(보통살인죄)과 가중적 구성요건(존속살해죄)의 관계에 있을 경우에만 동 규정이 적용된다고 하고 나머지 영역은 학설에 위임하고 있다고 한다19).

둘째의 견해는 형법 제15조 제1항의 규정은 동종의 범죄 사이에 형이 가중된 경우(기본적 구성요건과 가중적 구성요건의 관계가 있는 경우)뿐만 아니라 죄질을 같이 하는 범죄간에도 널리 적용된다는 것이다20). 따라서 점유이탈물횡령죄(제360조)의 고의로 절도죄를 범한 때에는 점유이탈물횡령죄가 성립할 수 있을 뿐이라고 한다.

셋째의 견해는 동규정의 '특별히'라는 文言이 반드시 기본적ㆍ가중적 구성요건의 관계로 한정하거나 죄질을 같이하는 범죄로 해석해야 할 이유와 근거가 없다고 하고, 이 경우에 중한 죄를 범할 의사가 없는 경우에는 비록 실제로 발생된 결과가 중한 경우에도 중한 죄의 고의ㆍ기수로 처벌할 수 없다는 의미로 해석하여 경한 범죄사실을 인식하고 중한 범죄결과가 발생한 모든 경우에 적용된다고 한다21). 예컨대 손괴의 고의로 상해의 결과가 발생한 경우에도 적용되어 중한 죄인 상해의 고의범으로 처벌할 수 없다는 견해이다.

위 형법 제15조 제1항의 적용범위와 관련한 견해의 다툼은 적용의 실제에 있어서는 차이를 가지지 아니한다. 동 규정의 적용을 제한적으로 해석하는 견해에 있어서도 이러한 범주에 포섭되지 아니하는 사례군(예컨대 손괴의 고의로 상해를 발생시킨 경우)의 이론적 해결의 경우에 중한 죄의 고의ㆍ기수범의 인정은 불가능하기 때문이다. 따라서 이론적 실익을 갖지 않는 규정의 제한적 해석은 타당하다고 할 수 없으며, 형법의 보장적 기능에도 충실한 제3의 견해가 타당하다고 하겠다.

2.학설의 검토
구성요건적 착오의 각 태양 중 인과관계의 착오를 제외한 객체의 착오와 방법의 착오에 있어서 구성요건적 고의 阻却의 成否를 정하는 規準으로서 종래로부터 구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설의 세 가지 학설이 대립하고 있다22). 이 세 가지 학설은 모두 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 범죄사실이 엄격히 일치할 것을 요하지 않고 양자가 일정한 범위에서 부합하면 고의의 성립을 인정하려는 점에서 동일하지만, 다만 고의의 성립을 인정하기 위해서는 어느 정도의 부합을 요구하는가에 대해서는 견해의 차이가 있다.

(1)구체적 부합설
1) 구체적 부합설은 구성요건적 고의를 인정하기 위해서는 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실이 구체적으로 부합할 것을 요하는 입장이며, 그러하지 아니한 경우에는 고의를 조각하여 인식ㆍ인용한 사실에 대한 미수와 발생한 사실에 대한 과실범의 상상적 경합(제40조)을 논해야 한다고 한다. 이 학설은 고의에 의한 일정한 객체에 대한 법익침해는 '현실적으로 침해된 객체가 침해하려고 한 그것과 동일한 경우'에만 고의에 의해 야기된 것으로 불 수 있다는 것이다. 즉, 동기의 착오(Motivirrtum)는 있지만 범죄실행의 순간에 현실적으로 인식한 객체에 결과가 발생하고 그것은 행위자의 인식ㆍ인용한 객체와 실제의 결과발생의 객체 사이에 구성요건적 동가치성이 인정될 때 고의ㆍ기수의 성립은 인정한다.

따라서 구성요건적 착오가 발생한 경우의 고의의 成否와 관련하여 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 대해서만 고의ㆍ기수를 인정하고, 이외의 구성요건적 착오의 태양의 경우(구체적 사실의 착오 중 방법의 착오, 그리고 추상적 사실의 착오)에는 인식ㆍ인용한 사실의 미수와 발생한 사실에 대한 과실범의 상상적 경합(제40조)이 성립한다고 한다. 이 경우에 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오는 행위대상에 대한 단순한 동기의 착오에 불과하므로 이러한 착오는 형법상의 평가에 있어 의미를 가질 수 없으며 고의의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다고 한다23). 구체화설(Konkretisierungstheorie)이라고도 하며 객관주의에 충실한 이론으로 독일의 통설과 판례의 입장이며24), 우리의 다수설이다25).

이 학설은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오의 처리에 있어 특히 의미를 가진다. 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자 모두 행위자가 의도했던 것과는 다른 객체에 결과가 야기된 것에 대해서는 동일하나, 객체의 착오는 범행실행의 순간에 공격목표로 선택(인식)한 객체에 구성요건적 결과가 발생한 점에서, 어떤 시점에서도 원하지 않는 객체에 구성요건적 결과가 발생한 방법의 착오와 구별되어지며 후자의 경우에는 행위자가 인식ㆍ인용한 결과에 도달하지 못하였다고 한다. 따라서 구체적 사실의 착오에 있어 객체의 착오와 방법의 착오는 분명히 행위구조를 달리하고 있다는 것이다26).

여기에서 예컨대 X를 살해할 의사로 발사한 탄환이 빗나가 의외의 Y가 명중하여 사망하게 된 경우에 X와 Y는 구체적으로 부합하지 아니하므로 Y에 대하여 고의를 인정하지 아니하여 X에 대한 살인죄의 미수와 Y에 대한 과실치사죄의 상상적 경합의 성립을 인정하게 된다. 이 경우에 구체적 부합설은 행위자가 살해하려고 현실적으로 인식한 공격의 객체는 X이고 Y가 아니기 때문에 인식사실과 발생사실은 구체적으로 부합하지 않는 것으로 보고 행위자를 살인미수죄로 처벌해야 한다고 주장한다.

2) 구체적 부합설에 대하여는 구체적 사실의 착오에 있어서 '방법의 착오'의 처리와 관련하여 다음과 같은 중대한 결함을 가진다는 비판이 제기되고 있다. ① 구체적 부합설은 경미한 착오의 범위까지를 빠짐없이 문제로 하고 있기 때문에 고의ㆍ기수를 인정하는 범위가 지나치게 좁다는 비판이 제기되고 있다. 위 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오의 처리에 있어서 사람을 살해할 의사로서 사람이 살해된 경우에도 불구하고, 살해된 Y에 대해서는 과실치사죄의 성립만을 인정하게 되어 결국은 사람을 살해할 고의로 현실적으로 사람이 살해된 결과가 발생하였음에도 불구하고 X에 대한 살인 미수의 죄책을 논하는 것은 사회 일반인의 법감정에 반한다. ② 구체적 사실의 착오에 있어서 객체의 착오는 고의ㆍ기수를 인정하면서 방법의 착오에 있어서는 이를 부정하는 근거가 명확하지 않으며, 미수와 과실을 원칙적으로 벌하지 않는 현행법의 입장에서는 처벌의 흠결이 발생할 수 있다. 또한 미수의 경우에 결과의 불발생을 전제로 해서 행위자에게 임의적 감경이라는 혜택을 주는 점이 도외시된다 점, ③ 실제에 있어 다음과 같은 한계사례에 있어서는 객체의 착오인가방법의 착오인가의 구별이 항상 명백하지 않다는 점이다. 예컨대 甲이 乙에게 전화를 결어 모욕한다는 것이 잘못 연결되어 병을 모욕한 경우, 또는 甲이 乙을 살해하기 위하여 독극물을 우송하였으나 丙에게 잘못 우송되어 병이 이것을 마시고 사망한 경우 등이 여기에 해당한다. 이 경우에 객체의 선택이 잘못된 점에서는 객체의 착오인 반면, 수단ㆍ방법이 잘못된 점에서는(전화 연결이 잘못된 점, 우편집배인의 배달의 잘못)에서는 방법의 착오가 될 수도 있다.

(2)법정적 부합설
이 설은 행위자의 인식사실과 현실적으로 발생한 사실이 法定的으로 부합하면 발생 사실에 대하여 고의ㆍ기수의 책임을 인정한다. 우리나라의 소수설이며27) 판례가 이 입장을 지지하고 있다28). 법정적 부합설은 다시 '法定的 사실'의 범위에 관한 해석과 관련하여 '구성요건이 동일한 범위로 한정'하려는 구성요건적 부합설과, 그 범위를 더욱 확대하여 상이한 구성요건에 속하는 경우에도 법정적으로 죄질(보호법익)이 공통하면 고의ㆍ기수를 인정하려는 죄질부합설로 구별되어진다.

구성요건적 부합설은 법정적 부합설에 있어 '法定的 사실'의 범위에 관한 해석과 관련하여 그것은 '구성요건이 동일한 범위로' 해석하는 견해이다29). 여기에서 행위자의 인식사실과 현실적으로 발생한 사실이 구성요건의 동일성을 갖는 구체적 사실의 착오는 객체의 착오는 물론 방법의 착오도 고의ㆍ기수의 성립을 인정하며, 구성요건이 상이한 추상적 사실의 착오는 발생한 사실의 고의를 조각하여 인식한 사실의 미수와 발생한 사실에 대한 과실범의 상상적 경합을 논한다.

예컨대 X라고 오인하여 Y를 살해한 경우(객체의 착오)는 물론 X를 살해하려고 발사한 탄환이 빗나가 의외의 Y에게 명중해서 사망한 경우(방법의 착오)에는 인식사실과 발생 사실이 모두 살인죄의 동일 구성요건에 속하기 때문에 고의를 조각하지 않고, Y에 대한 살인죄가 성립하게 된다. 이에 반하여 기물을 손괴하려다 잘못하여 사람을 사망하게 한 추상적 사실의 착오의 경우에는 인식한 사실과 발생한 사실이 상이한 구성요건에 속하게 되어 발생사실에 대해서는 고의를 조각하게 되어 재물손괴죄의 미수와 과실치사죄의 상상적 경합을 논하게 된다.

다만 예외적으로 구성요건적 부합설은 인식한 사실과 발생한 사실이 상이한 구성요건에 속하는 추상적 사실의 착오의 경우에도 '형의 가중 또는 감경사유에 관한 착오'로서 양 구성요건이 중첩되는 경우에는 그 중첩되는 한도 내에서 행위정형의 동일성을 인정하여 경한 죄의 고의ㆍ기수의 성립을 인정한다. 예컨대 보통살인죄의 고의로 존속 살해의 결과를 발생시킨 경우에는 보통 살인죄의 고의ㆍ기수가 성립한다. 존속살해죄를 범할 의사로 보통살인죄의 결과를 발생시킨 경우에는 존속살해죄의 미수와 함께 경한 죄의 고의성립이 인정되어 보통살인죄의 고의ㆍ기수의 상상적 경합을 논하게 된다30).

죄질부합설은 여기에서의 죄질의 부합은 행위자의 인식사실과 현실적으로 발생한 사실이 반드시 동일한 구성요건에 속할 필요는 없고 상이한 구성요건에 속하는 경우에도 법정적으로 죄질이 부합(공통)하면 객체의 착오, 방법의 착오를 불문하고 부합하는 범위 내에서 죄질의 정도가 경한 죄의 고의ㆍ기수를 인정하는 입장이다31). 여기에서 죄질이 부합한다 함은 침해법익 및 구성요건행위태양의 공통성이 인정되는 경우를 말한다. 따라서 죄질부합설은 구체적 사실의 착오의 경우에는 물론 추상적 사실의 착오에도 죄질이 부합하면 경한 죄의 고의ㆍ기수를 인정하게 되어 구성요건적 부합설보다 고의ㆍ기수를 인정하는 범위가 상대적으로 확장되어진다.

죄질부합설은 구성요건이란 본래 법기술적 소산으로서 일반인이 이것에 대해 명확하게 대응할 의사를 가지는 것이 아니며 일정의 법익침해에 향해진 인식ㆍ인용이 있으면 다소간 법익침해의 방법에 있어 구성요건적 相異함이 있어도 고의의 존재를 긍정해야 한다고 한다. 죄질이 부합하는 경우의 예로서는 기본적 구성요건과 가중적 구성요건32), 점유이탈물횡령죄와 절도죄, 공문서위조죄와 허위공문서작성죄, 절도와 강도 등이 그 예가 될 수 있다. 예컨대 점유이탈물횡령죄(제360조)의 고의를 가지고 절도죄(제329조)의 결과를 발생시킨 경우(路上에 일시 세워둔 자전거를 유실물인 줄 알고 가져 가 버린 경우)에는 양자 사이에 타인의 재물을 불법하게 영득한다는 점에서 죄질의 부합을 인정하여 점유이탈물횡령죄의 고의ㆍ기수의 책임을 묻는다33). 이 경우에 구성요건적 부합설에 의하면 점유이탈물횡령죄의 미수와 과실절도의 상상적 경합을 논하게 되어 불가벌이 된다(형법은 이에 대한 처벌규정을 두고 있지 않다).

① 먼저 구체적 부합설을 지지하는 입장에서 법정적 부합설이 가지는 고의의 의제에 대한 문제점을 지적하고 있다. 법정적 부합설은 예컨대 행위자가 X를 살해하려고 발포하였으나 탄환이 빗나가 그 옆자리에 있던 Y가 명중하여 사망한 경우에 행위자는 X에 대한 살해의 고의를 가졌을 뿐 Y에게는 살해의 고의가 없음에도 불구하고 Y의 사망을 과실치사가 아닌 고의적 살인으로 본다는 것에 이론적 난점이 있다. 더구나 타인을 살해하려다 잘못하여 자기 아들이 살해된 경우에 살인죄의 고의ㆍ기수를 인정하는 것은 일반인의 법감정에 반한다는 것이다. 이 이외에도 한발의 탄환이 X를 관통한 후 Y도 명중하여 X,Y 모두가 사망한 경우에 두개의 살인죄가 성립하는가, 또한 甲이 발포한 탄환이 X에게 상해만 입히고 Y에게 명중하여 Y가 사망한 경우에 甲의 Y에 대한 살인죄이 고의ㆍ기수의 죄책을 인정한다면 甲의 X에 대한 죄책은 무엇인가 하는 의문을 제기한다. 여기에서의 고의란 "예컨대 막연히 사람을 죽이겠다던가 재물을 손괴하겠다는 것만으로는 부족하고, 어떤 특정한 대상에 대하여 이러한 범행을 하겠다는 인식ㆍ인용을 필요로 한다고 보아야 한다"고 하고 있다34).

이와 같은 비판에 대하여 고의의 특정성이란 '고의는 막연해서는 안 되지만 범죄의 '정형ㆍ유형'에 대한 인식ㆍ인용이라는 의미에서의 특정성으로 이해하면 된다"는 반론이 제기되고 있다. 또한 여기에서의 고의의 특정이란 법정의 범위 내에서의 특정으로 이해가능하고, 그 범위 내에서 발생하는 착오는 무시할 수 있다는 것이다35). 또한 특수한 예외적인 경우를 예상하여 구체적 부합설의 결론을 일반화하는 것은 타당하지 않다는 견해도 주장되고 있다36).

② 다음과 같은 사례에 있어서는 형의 불균형이나 일반인의 법감정에 반한다는 비판이 있다. 예컨대 재물을 손괴할 의사로서 사람이 사망한 경우이다. 이 경우에 법정적 부합설은 재물손괴죄의 미수범과 과실치사죄의 상상적 경합을 논하게 되어 재물손괴죄의 미수범으로 처벌받게 된다. 그러나 재물(이웃집 개)을 손괴할 의사로 재물(유리창을 깨트린 경우)이 손괴된 경우에는 재물손괴죄의 기수범이 된다. 사람이 사망한 경우에는 재물손괴죄의 미수범이 되고 재물을 손괴할 의사로서 재물이 손괴된 경우에는 재물손괴죄의 기수로 되는 것은 부당하다는 것이다. ③ 추상적 사실의 착오의 경우에 있어 인식사실의 미수범과 발생사실의 과실범이 현행법상 모두 불가벌인 경우에는 현실적으로 법익침해의 결과발생이 있음에도 행위자는 무죄로 됨으로 부당하다는 비판이 있다. 예컨대 X에게 폭행할 의사로 투석한 바 실제에 있어서는 재물손괴의 결과가 야기된 경우에는 폭행미수와 과실재물손괴의 상상적 경합이 되어 현행법상 양죄는 모두 불가벌이므로 결국 무죄가 된다는 것이다. 이것은 행위자에게 폭행죄의 반사회성이 표명되었고, 객관적인 결과에 있어서는 폭행보다 중한 재물손괴라는 법익침해가 있음에도 무죄로 되어 불합리하다는 것이다. 그러나 ③의 비판에 대해서는 이것은 입법상의 문제에 불과하며 학설의 이론적 모순에서 야기되어지는 문제는 아니라는 것이다37).

(3)추상적 부합설
1) 이 설은 행위자가 주관적으로 인식한 범죄사실과 현실적으로 발생한 객관적 범죄사실이 법정적 사실의 범위내에서 부합할 필요가 없으며, 다만 추상적으로 양자가 일치하는 한도 내에서 고의ㆍ기수를 인정해야 한다고 한다. 즉, 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실이 각각 상이한 구성요건에 속하는 경우에도 범죄가 될 사실을 인식하고 범죄적 사실을 실현한 이상, 양자가 가벌적 사실이라는 추상적인 면에서 부합하면 형법 제15조 제1항("특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다")의 범위 내에서 '적어도 경한 범죄사실에 대해서는 고의ㆍ기수를 논해야 한다'는 입장이다38). 요컨대 형법 제15조 제1항이 '중한 죄로 벌하지 아니한다'는 규정의 내용은 중한 죄의 기수를 인정하지 않는 것에만 관련성을 가지며 경한 죄의 기수를 인정하는 데에는 아무런 문제가 없다고 한다. 주관주의 형법이론, 특히 범죄징표설(범죄는 행위자의 위험한 성격을 징표하는 것으로 범죄적 의사를 가진 자는 사회에 대한 위험성이 인정되어 처벌해야 한다는 설)을 그 논거로 하고 있다.

추상적 부합설은 구체적 사실의 착오의 경우에는 법정적 부합설과 결론이 동일하게 고의ㆍ기수를 인정하지만, 추상적 사실의 착오에 있어서는 인식사실과 발생사실 중 경한 범죄사실의 고의ㆍ기수의 책임을 인정한다. 즉, 추상적 사실의 착오에 있어서는 ① 경한 범죄를 범할 고의로서 중한 범죄의 결과가 발생한 경우에는 경한 범죄의 고의ㆍ기수와 중한 범죄결과에 대한 과실범과의 상상적 경합(제40조)을 논한다. 예컨대 재물손괴의 고의로서 실제에 있어서는 사람을 사망하게 한 경우(개를 해하려고 던진 돌이 빗나가 사람을 살해한 경우)에는 경한 범죄인 재물손괴의 기수와 과실치사죄의 상상적 경합범이 성립한다.

② 반대로 중한 죄를 범할 고의를 가지고 경한 범죄의 결과를 발생시킨 경우에는 중한 죄의 미수와 경한 범죄의 고의ㆍ기수의 상상적 경합이 성립하지만, 중한 죄의 고의는 경한 죄의 고의를 흡수하므로 두 죄의 경합은 성립하지 아니하고 合一하여 중한 범죄의 미수로 처벌해야 한다고 한다. 예컨대 살인의 고의로서 실제에 있어서는 재물손괴의 결과를 야기한 경우(지나가는 사람을 살해할 의사로서 던진 돌이 빗나가 옆집 개가 맞은 경우)에는 중한 범죄인 살인죄의 미수와 경한 범죄인 손괴죄의 고의ㆍ기수의 상상적 경합이 되지만, 두 죄는 합일하여 중한 죄인 살인미수죄의 형으로 처벌하게 된다.

2) ① 추상적 부합설은 먼저 범죄의 성립에 관하여 구성요건의 기능을 중시하는 입장에서 구성요건이 가진 定型的 의미를 무시한다는 비판을 받고 있다. 즉, 이 설은 근대학파의 범죄징표설에 근거한 이론으로서, 행위자가 범죄적 의사를 가지고 범죄적 결과가 발생한 이상 행위자의 사회적 위험의 징표는 충분하다고 하는 사고에 기초하고 있다. 그러나 고의란 막연한 범죄적 의사 일반을 의미하는 것이 아니라 특정한 구성요건의 범죄유형에 대한 인식 인용임에도 불구하고, '중한 범죄의 고의로 인식이 없는 죄질이 상이한 경한 범죄 사실이 발생한 경우에' 경한 범죄사실의 고의ㆍ기수를 인정하는 것은, 보호법익이나 행위태양 등 종류 및 성질을 달리하는 두개의 구성요건의 사이에서 일방의 구성요건에 해당하는 사실의 인식ㆍ인용을 다른 일방의 구성요건적 결과의 실현에 '고의의 轉用'을 허용하는 것으로 구성요건적 행위의 본질적인 구조에 비추어 볼 때 죄형법정주의에 반한다 할 것이다.

또한 경한 범죄사실을 인식ㆍ인용하고 중한 범죄사실을 실현한 경우에 경한 범죄사실의 고의ㆍ기수를 인정하는 것은 현실적으로 발생하지도 아니한 사실에 대하여 기수를 인정하는 것으로 범죄 정형성을 무시하는 것으로 일반인의 법 감정에도 반한다 할 것이다.

② 추상적 부합설은 일본형법이 과실범을 지나치게 가볍게 처벌하고 상해죄와 손괴죄의 미수를 벌하지 않는 입법상의 미비를 보완하기 위하여 주장된 이론으로 양죄의 미수범을 벌하고 있는 우리의 형법에서는 논거의 실익이 없다 할 것이다39). 오늘날 추상적 부합설을 지지하는 학자들은 찾아보기 어렵다.

3.小結
고의가 현실적으로 발생한 사실과 어느 정도 일치하여야 고의ㆍ기수범으로 처벌할 것인가에 대해 위에서 논한 착오의 유형들에 대해 종래 우리의 경우에 있어서는 매우 도식적인 접근이 이루어져 왔다. 우리 형법학에서는 종래는 법정적 부합설이 다수설이었으나 최근 구체적 부합설이 유력설로 주장되고 있는 것은 이론적으로 고의가 특정한 객체에 대한 구체적인 인식ㆍ인용을 요한다는 점을 근거로 들고 있다.

양 학설의 대립은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 있어 의미를 가진다. 이미 고찰한 바와 같이 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자 모두 행위자가 의도했던 것과는 다른 객체에 결과가 야기된 것에 대해서는 동일하나, 객체의 착오는 범행실행의 순간에 공격목표로 선택(인식)한 객체에 구성요건적 결과가 발생한 점에서, 어떤 시점에서도 원하지 않는 객체에 구성요건적 결과가 발생한 방법의 착오와 구별되어지며 후자의 경우에는 행위자가 인식ㆍ인용한 결과에 도달하지 못하였다고 하겠다. 요컨대 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자가 명백하게 행위구조를 달리하고 있고, 법정적 부합설이 구체적으로 고의없는 부분에도 고의의 의제를 인정하는 결과가 되어 처벌을 확대하는 것은 법치주의적 요청과 부합하지 않으며, 구체적 부합설이 고의ㆍ기수를 인정하는 범위가 지나치게 좁기 때문에 사회일반인의 법감정에 반한다는 주장에 대해서는 미수가 현행법상 임의적 감경사유로 되어 있는 점 등을 감안할 때 법정적 부합설보다 책임주의에 부합하는 구체적 부합설이 보다 타당한 이론으로 생각되어진다.

Ⅳ.인과관계의 착오
결과범에 있어서는 행위와 결과사이에 인과관계가 요구되며 이는 객관적 구성요건 요소로서 고의의 대상에 속하는 것으로 행위자는 이것에 대한 인식을 요한다40). 여기에서 인과관계의 착오가 발생한 경우에 그 착오가 어느 정도이면 고의를 조각하는가가 문제되어진다. 현실적으로 행위자에게 세세한 부분에까지 정확한 과학적 인식을 요하는 것은 불가능하므로 여기에서의 인식은 문외한으로서의 소박한 가치판단으로서 족하다 할 것이다.

따라서 문제되어지는 인과관계의 착오는 현실로 진행된 인과과정이 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있는 때, 즉 인식한 인과과정과 현실적인 인과의 진행의 차이가 일반적인 경험법칙에 의하여 예견할 수 있는 범위를 벗어나 다른 행위로 평가할 수 있는 경우에만 구성요건적 착오가 문제되어진다41).

이러한 기준에 의할 때 현실적으로 인과관계의 착오가 발생한 경우에 있어 고의의 成否를 인정할 것인가에 대해 유형화하여 고찰하면 다음과 같다. ① 먼저 하나의 행위에 의해 행위자가 인식ㆍ예견한 구성요건적 결과가 발생하였으나 결과발생에 이른 인과의 진행이 행위자의 인식ㆍ예견과 다른 경우이다. 예컨대 승마중의 X를 살해하려고 발포하였으나 탄환이 빗나가 총소리에 놀란 말이 난동을 부려 落馬에 의해 頭部를 다쳐 사망한 경우, 혹은 X는 Y를 살해할 목적으로 호수 쪽으로 던졌으나 Y는 떨어지면서 바위에 부딪쳐 사망한 경우이다. 문제되어지는 이러한 행위유형에 있어서는 현실로 진행된 인과과정이 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없으며, 즉 인식한 인과과정과 현실적인 인과의 진행의 차이가 일반적인 경험법칙에 의하여 예견할 수 있는 범위 내의 것으로서 구성요건적 고의에 영향을 미치지 못한다 할 것이다42).

② 다른 하나는 소위 베버(Weber)의 개괄적 고의(dolus generalis)의 사례 유형이다. 행위자는 제1의 행위에 의해 결과가 발생한 것을 오인하고 제2의 행위를 한 경우에 있어, 실제에 있어서는 제2의 행위에 의해 본래의 의도한 결과가 발생한 경우이다. 예컨대 X는 Y를 絞殺할 목적으로 목을 조른 다음 사망한 것으로 판단하여, 다시 증거인멸의 목적으로 산 속에 매장한 경우에 있어, Y의 실제의 사망원인은 매장에 의한 질식사인 경우이다.

개괄적 고의의 사례유형에 있어 고의의 성부에 대한 학설은 다음과 같이 대별되어진다.

가) 개괄적 고의이론; 이 이론은 제1의 행위와 제2의 행위를 개괄하여 제1행위와 고의를 이후의 전 행위를 지배하는 단일의 고의로 인정하는 이론이다43). 그리고 이 경우에 제2의 행위는 종속적인 부분행위에 불과하다는 것이다.

우리의 대법원이 개괄적 고의 개념을 따른 것으로 볼 수 있는 판례가 있다44). 즉, "사실관계가 피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다"고 하고 있다.

그러나 개괄적 고의이론에 대해서는 제1의 행위와 제2의 행위는 별개의 고의로 행하여진 것임에도 불구하고 결과책임을 인정하는 나머지 처벌이 가혹해지며, 개괄적 고의에 의해 고의의 성립범위가 부당하게 확대되어 형법의 인권보장적 기능에 반한다는 비판을 받고 45)있다. 또한 제1행위시의 고의를 제2행위의 고의로 전용하여 인정한다는 점에서 事前故意를 인정하는 것이 되어 행위ㆍ책임 동시존재의 원칙에 부합되어질 수 없다 하겠다46). 따라서 오늘날 독일에서 비 이론을 지지하는 학자는 더 이상 존재하지 아니하며 단지 학설사적 의의를 갖는 이론이다.

나) 사회적ㆍ형법적 행위표준설은 이 경우에 복수의 행위가 있는 것으로 보여도 사회적ㆍ형법적 의미에서 한개의 행위이며, 위 사례에 있어 두개의 부분행위는 형법상의 행위로서 독자성이 없는 동작에 불과한 것으로 평가하고 제1의 행위(목을 조른 행위)와 제2의 행위(매장행위)를 하나의 행위로 이해한다47). 그리고 이러한 착오는 '인과관계의 착오이론설'에 의거하여 고의ㆍ기수를 인정한다. 그러나 고의나 구성요건을 달리하는 수개의 행위까지 규범적 관점에서 하나의 행위가 된다고 할 수 없다는 비판이 제기되고 있다.

다) 미수범설은 행위자가 제2의 행위시에 이미 제1의 행위에 의해 결과가 발생하였다고 오인하였다면 제2의 행위시에는 제1행위의 고의란 존재하지 아니한다는 전제에서 제1의 행위의 미수범과 제2의 행위의 과실범의 실체적 경합범이 성립한다는 설이다48). 즉, 제1의 행위에 대하여 제2의 행위의 독립성을 인정해 이 경우에는 두개의 독립된 행위가 존재한다는 것을 전제로 하는 이론이다. 이 설에 대해서는 범행시에 고의가 존재해야 한다는 것은 범행의 전과정에 걸쳐 요구되는 것이 아니라 구성요건의 실행행위시에 존재하면 족하며, 또한 고의행위에 연결된 자신의 과실행위에 의하여 결과가 발생하였다는 이유로 과실행위의 독립성을 강조하여 객관적으로 귀속 가능한 결과까지 미수범으로 처벌하는 것은 타당하지 않다는 비판이 제기되고 있다49).

일부에서는 개괄적 고의의 사례를 객관적 귀속이론으로 해결하려는 견해가 있다50). 그러나 인과관계의 착오는 행위자에게 객관적 구성요건으로서의 행위와 결과사이의 인과관계의 확정과 객관적 귀속의 긍정 이후에 문제되는 것으로 이 경우에도 인과관계의 착오가 인정되는 경우에는 구성요건적 고의를 부인해야 한다는 점에서 양자는 구별되어야 한다51).

따라서 개괄적 고의의 사례유형에 있어서도 인과관계의 착오의 문제 해결의 일반원칙에 따라 인과관계의 착오이론으로 해결하는 것이 타당하다고 하겠다. 현실로 진행된 인과과정이 예견된 인과의 진행과 비본질적인 차이만 가지며, 일반적인 경험법칙에 의하여 예견할 수 있는 범위 내에 속하며 다른 행위로 평가할 수 없을 경우에는 제1행위의 고의ㆍ기수가 인정된다 하겠다. 역으로 인과관계의 착오가 본질적이면 인식사실의 미수범과 발생사실의 과실범이 문제되어진다. 여기에서 위 개괄적 고의의 사례 유형은 인과과정이 비본질적인 것으로 고의ㆍ기수가 인정된다. 다수설과 독일 판례의 입장이다52).

Ⅴ.결어
本稿에서는 이론과 실무 사이의 괴리현상이 가장 극명하게 드러나고 있는 구성요건적 착오에 관하여 학설의 대립 및 판례의 입장을 고찰하고 어떠한 범위내에서 고의ㆍ기수의 성립을 인정할 것인가에 대하여 타당한 결론을 도출하고자 하였다. 지금까지 고찰한 바와 같이 이러한 문제와 관련하여 형법이론에 있어서는 실제적인 사안과는 상관없이 난해하고도 도식적인 개념법학의 논리를 전개하고 있으며, 실무 또한 이론적인 타당성과는 무관하게 일반적인 법감정에 의해 판결을 하고 있다는 비판을 받고 있다. 본고에서의 우리의 결론을 요약하면 다음과 같다.

첫째 형법 제15조 제1항의 적용범위와 관련하여 견해의 다툼은 적용의 실제에 있어서는 차이를 가지지 아니하며 이론적 실익을 같지 않는 규정의 제한적 해석은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 동규정의 '특별히'라는 文言이 반드시 기본적ㆍ가중적 구성요건의 관계로 한정하거나 죄질을 같이하는 범죄로 해석해야 할 이유와 근거가 없으며, 이 경우에 중한 죄를 범할 의사가 없는 경우에는 비록 실제로 발생된 결과가 중한 경우에도 중한 죄의 고의ㆍ기수로 처벌할 수 없다는 의미로 해석하여 경한 범죄사실을 인식하고 중한 범죄결과가 발생한 모든 경우에 적용된다고 하겠다. 이러한 해석이 형법의 보장적 기능에도 충실한 해석이라고 할 수 있다.

둘째 고의가 현실적으로 발생한 사실과 어느 정도 일치하여야 고의ㆍ기수범으로 처벌할 것인가에 대해 우리 형법학에서는 종래는 법정적 부합설이 다수설이었으나 최근 구체적 부합설이 유력설로 주장되고 있으며 그 이론적 논거는 형법에 있어 고의란 특정한 객체에 대한 구체적인 인식ㆍ인용을 요한다는 점을 들고 있다.

위 양 학설의 대립은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 있어 특히 의미를 가진다. 이미 고찰한 바와 같이 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자 모두 행위자가 의도한 것과는 다른 객체에 결과가 야기된 것에 대해서는 동일하나, 객체의 착오는 범행실행의 순간에 공격목표로 선택(인식)한 객체에 구성요건적 결과가 발생한 점에서, 어떤 시점에서도 원하지 않는 객체에 구성요건적 결과가 발생한 방법의 착오와 구별되어진다. 요컨대 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오와 방법의 착오는 양자가 명백하게 행위구조를 달리하고 있고, 이 경우에 법정적 부합설이 구체적으로 고의 없는 부분에도 고의의 의제를 인정하는 결과가 되어 처벌을 확대하는 것은 법치주의적 요청과 부합할 수 없다 하겠다. 또한 구체적 부합설이 고의ㆍ기수를 인정하는 범위가 지나치게 좁기 때문에 사회일반인의 법감정에 반한다는 주장에 대해서도, 실무에서 이론적인 타당성과는 무관하게 일반적인 법감정에 의해 판결하는 것에 대해 동의하기 어렵고 미수가 현행법상 임의적 감경사유로 되어 있는 점 등을 감안할 때 그 비난은 약화되어진다고 할 것이다. 따라서 법정적 부합설보다 책임주의에 보다 부합하는 구체적 부합설이 다소의 해결해야 할 난제가 있음에도 불구하고 타당한 이론으로 생각되어진다.

셋째 인과관계의 착오가 발생한 경우에 그 착오가 어느 정도이면 고의를 조각하는가의 문제와 관련하여 현실적으로 진행된 인과과정이 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있는 때, 즉 인식한 인과과정과 현실적인 인과의 진행의 차이가 일반적인 경험 법칙에 의하여 예견할 수 있는 범위를 벗어나 다른 행위로 평가할 수 있는 경우에만 구성요건적 착오가 문제되어 고의가 조각된다 할 것이다.

 

 

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각 주
1) 현행 형법상 착오는 구성요건적 착오(제15조 제1항)와 위법성의 착오(제16조)로 대별되어지며, 모든 착오는 종국적으로 이들 중 그 어느 것에 속할 것인가가 문제되어진다.
2) 구성요건적 착오에 있어 형법 제15조 제1항의 적용범위 및 동 규정의 한계(이론적 해결의 필요성)에 대해서는 後述한다.
3) 대법원 1966. 6. 28, 66 도 104. "피고인의 위 물건이 피고인 본가의 소유물이라는 주장에는 피고인이 그것을 본가의 소유물로 오신하였다는 취지도 포함되어 있는 듯하나 설사 본건 범행이 그러한 오신에 의하여 이루어진 것이라고 할지라도 그 오신은 형의 면제 사유에 관한 것으로서 이에 범죄의 구성요건 사실에 관한 형법 제15조(사설의 착오) 제1항은 적용되지 않는 것이므로 그 오신은 본건 범죄의 성립이나 처벌에 아무런 영향도 미치지 않을 것이니 소론 중 이점에 관한 논지도 이유없다"고 판시하고 있다.
4) 제2차 세계대전 이전까지의 獨逸帝國法院(Reichsgericht)은 사실의 착오는 고의를 조각하지만 법률의 착오는 고의를 조각하지 않는 것으로 이해하였다. 그러나 일반인에게 있어 법적 금지와 명령은 누구나 다 인식할 수 있다는 전제는 부당하다는 비판을 받게 되었다.
이에 대하여 독일제국법원은 다시 사실의 착오와 법률의 착오를 구분하는 종래의 기본입장은 유지하면서, 법률의 착오를 다시 세분하여 비형벌법규의 착오와 형법의 착오로 구분하여, 비형벌법규의 착오는 사실의 착오이므로 고의를 조각하지만 형법의 착오는 법률의 착오이므로 고의를 조각하지 않는다고 해석하였다. 즉, 형법의 기초가 되어있는 금지와 명령은 누구나 인식할 수 있다는 이유로 형법에 대한 착오에는 항상 책임을 귀속시켰다(RGSt 34, 418).
이러한 견해에 대해서도 형법의 금지와 명령은 반드시 일반적 도덕관에 근거하고 있는 것이 아니라 국가적ㆍ사회적 합목적성에 기초하고 있으므로 누구나 인식할 수 있다는 전제가 무조건 타당하다고 할 수는 없다. 이 이외에도 독일제국법원의 변경된 견해에 대해서는 ① 비 형벌법규의 착오와 형법의 착오를 엄격하게 구분하는 것이 불가능하며(예컨대 婚姻憑籍姦淫罪에서 혼인은 민법상의 개념이므로, 그것에 관한 착오가 비형벌법규의 착오인가 혹은 형법의 착오에 해당하는지의 여부), ② 형법의 영역에 있어서도 그 인식을 요구할 수 없는 특별형법의 영역이 존재한다는 비판이 제기되었다.
5) Welzel, Das Deutsche Shafrecht, 11. Aufl., 1969, S.167.
6) Jescheck, Lehrbuch des Stafrechts, AT, 4. Aufl., 1988, S.276 Fn.57.
7) 독일에 있어 1945년 이후 各州의 고등법원(Oberlandesgericht)이 종래에 있어 제국법원이 답습한 판례의 입장을 탈피하기 시작하였고(Vgl. OLG Kiel DRZ 1946, 126; OLG Stuttgart DRZ 1949, 164; Jescheck, a.a.O., S.276), 이후 독일연방최고법원은 1952년 3월 18일의 판결에서 종래의 제국재판소의 구별방법인 사실의 착오와 법률의 착오를 버리고 구성요건적 착오(제16조)와 금지착오(제17조)의 구별을 채택하였다(BGHSt 2, 194).
8) Jescheck, a.a.O., S.246; BGHSt 2, 194 이후 책임설은 BGH의 일관된 입장이 되었다. 여기에서 BGH의 위 판결은 현대 독일 형법사에 있어 전환점을 이룬 가장 획기적인 판결로 평가되고 있다(Jescheck, a.a.O., S.406).
9) 독일 형법 제16조의 行爲事情에 관한 착오(Irrtum ?ber Tatumst?nde), 그리고 제17조의 금지착오(Verbotsirrtum)가 여기에 해당한다. 일본에서는 구성요건적 착오와 금지착오라는 용어를 사용하고 있는 학자는 소수에 불과하고 대부분의 학자들은 여전히 사실의 착오와 법률의 착오라는 용어를 사용하고 있다(손해목, 형법총론, 법문사, 1996, 333면).
10) 착오론을 사실의 착오와 법률의 착오로 분류할 경우에 이러한 구별은 사실과 법률의 구별기준이 명확하지 아니하여 그 개념의 한계에 있어 문제를 야기시킨다(김종원, 「구성요건적 착오」, 법정, 1977, 4, 46면; 손해목, 전게서, 331면; 이재상, 형법총론, 박영사, 2001, 166면; 이형국, 형법총론연구 I, 법문사, 1986, 223면 ; 임웅, 형법총론, 법문사, 2001, 141면; 정성근/박광민, 형법총론, 삼지원, 2001, 174면 참조). 예컨대 절도죄의 행위의 객체인 '타인의 재물'과 관련하여 행위자가 남의 물건을 자기의 물건으로 잘못 알고 가지고 온 경우에 있어서(재물의 타인성에 관한 착오가 있는 경우) 이것이 법률의 착오인가 혹은 사실의 착오인가를 명백히 알 수 없으므로 착오론 자체를 혼란에 빠트린다. 즉, 재물의 타인성에 대한 오인은 이것은 소유권에 관한 착오이며 따라서 민법에 관한 착오이지만 非刑罰法規의 錯誤이므로 사실의 착오가 될 수 있다. 다른 한편 소유권에 관한 착오는 민법(법률)에 관한 착오에서 비롯된 것으로 이는 법률의 착오가 문제되어질 수 있다.
그러나 財物의 他人性은 절도죄의 規範的 構成要件要素이다 [대판 1983. 9. 13, 83 도 1762. "절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다"]. 따라서 구성요건적 고의의 인식ㆍ인용의 대상이 된다. 여기에서 재물의 타인성에 관한 착오는 행위자가 구성요건을 실현함에 있어 그 재물이 타인의 재물이라는 구성요건요소의 인식이 결여되어 객관적 구성요건요소를 착오한 것이므로 구성요건적 착오가 되고 고의가 조각된다 하겠다.
따라서「사실의 착오」란 용어 대신에 「구성요건적 착오」라는 용어를 사용하는 것은 구성요건적 사실에 관한 착오임을 명백히 하는 데에 의미가 있다. 그리고 위법성의 착오 혹은 금지착오라는 용어는 내용적으로 동일한 의미를 갖지만 이미 금지착오란 용어가 보편화된 사정을 고려하여 금지착오라는 標題로 사용하는 것이 타당하다 하겠다.
11) 이러한 점들을 고려하여 구성요건적 착오란 용어 대신에 "行爲事情에 관한 錯誤"(Tatumstandsirrtum)라는 용어를 사용하는 학자도 있다(Ebert, Srafrecht, AT, 1985, S.123).
12) Vgl. Jescheck, a.a.O., S.275; 1992년 7월 6일 政府案으로 국회에 제출된 형법개정안의 경우에 있어서도 同改正案 제12조에서 현행 형법 제15조 재1항에 대응하는 규정으로 標題를 사실의 착오에서 「구성요건적 사실에 관한 착오」임을 명백히 하기 위하여 「構成要件的 錯誤」로 바꾸고, 동개정안 제23조에서 현행 형법 제16조에 상응하는 규정에서 標題를 법률의 착오에서 「違法性의 錯誤」로 고쳐서 제안되어졌다.
우리의 형법학자들도 형법의 사실의 착오, 법률의 착오라는 용어 대신에 이것을 구성요건적 착오, 금지착오라는 용어를 사용하고 있다(김일구, 형법총론, 박영사, 1996, 193면; 신동운, 형법총론, 법문사, 2001, 179면; 이형국, 형법총론, 법문사, 1999, 142면; 임웅, 전게서, 140면). 다만 배종대, 이재상교수는 우리 형법규정이 사실의 착오, 법률의 착오라는 용어를 사용하고 있는 것을 이유로 이 용어를 계속 사용하고 있다(배종대, 형법총론, 홍문사, 2001, 217면(주 30); 이재상, 전게서, 167면 참조).
13) 김종원, 전게논문, 47면; 배종대, 전게서, 218면이하; 성시탁, 「구성요건적 착오(상)」, 고시연구, 1995. 6, 110면: 정성근/박광민, 전게서, 173면이하 참조.
14) 김일수, 한국형법 I (총론 上), 박영사, 1996, 406면.
15) 김일수, 한국형법 I, 407면; Haft, Strafrerht, AT, 4.Aufl., 1990, S.201; 구성요건적 착오는 범죄실현의사에 의해 실행행위에 나아가 행위자의 인식에 반한 구성요건적 결과가 야기된 경우이다. 그러나 과실범에서의 착오는 범죄실현의사 없이 단지 주의의무위반으로 행위자의 의사에 반한 구성요건적 결과가 야기된 경우를 말한다(김일수, 한국형법 I, 406면이하).
16) 김영환, 「형법상 방법의 착오의 문제점」, 형사판례연구 [1], 형사판례 연구회 편, 박영사, 1993, 15면; 김일수, 한국형법 I, 437면; 실제에 있어 구성요건적 착오문제가 이론적으로 우리 형법학이 해결해야 할 어려운 문제의 하나로 지적되고 있음에도 불구하고 [이재상, 「한국 형사법학 50년의 성과와 21세기적 과제」, 법학(서울대 법학연구소), 제36권 2호, 1995. 8, 181면], 관련판례가 많지 않은 것에서 위와 같은 이론과 실무의 괴리현상을 엿볼 수 있다.
17) 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오라는 용어에 대해서는 이것에 대해 보다 명료한 개념으로 동일한 구성요건 사이의 착오, 상이한 구성요건 사이의 착오라고 부르는 것이 타당하다 하겠다. 국내에 있어서는 손해목교수가 이러한 표현의 용어를 사용하고 있다(손해목, 전게서, 334면 참조).
18) 이재상, 전게서, 175면; Eser, Strafrecht I, 3. Aufl., 1980, S.169.
19) 김일수, 형법총론, 204면; 박상기, 형법총론, 박영사, 1999, 112면.
20) 이재상, 전게서, 168면.
21) 배종대, 전게서, 228면; 임웅, 전게서, 156면이하; 정성근/박광민, 전게서, 178면이하.
22) 인과관계의 착오의 경우에 있어서는 다른 기준 요소에 의하여 고의ㆍ기수의 성립여부를 논한다. 이것에 대해서는 後述한다.
23) 김일수, 형법총론, 210면; 배종대, 전게서, 2001, 230면; 이형국, 형법총론, 149면.
24) Jescheck, a.a.O., S.275; BGHSt 34, 55.
25) 구체적 부합설을 지지하는 학자로서는 김일수, 형법총론, 211면; 배종대, 전게서, 233면; 백형구, 구성요건적 착오」, 고시연구, 1989. 11, 130면; 안동준, 형법총론, 학현사, 1998, 85면, 이형국, 형법총론, 149면, 정영일, 「방법의 착오」, 고시계, 1997. 3, 44면; 허일태, 「구성요건적 착오」, 고시연구, 1993. 3, 61면.
26) 배종대, 전게서, 230면.
27) 김종원, 전게논문, 55면, 신동운, 전게서, 188면이하; 이재상, 전게서, 172면; 정성근/박광민, 전게서, 185면.
28) 대법원이 법정적 부합설의 입장에서 판시한 예로서는 ① "甲이 乙 등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 丙에게 상해를 입혔다면 甲에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다"고 하고 있으며(대법원 1987. 10. 26, 87 도 1745), ② "피고인이 먼저 위 피해자 최xx를 향하여 살의를 갖고 소나무 몽둥이(증 제1호, 길이 85센티미터 직경 9센티미터)를 양손에 집어들고 힘껏 후려친 가격으로 피를 흘리며 마당에 고꾸라진 동녀와 동녀의 등에 업힌 피해자 양xx의 머리부분을 위 몽둥이로 내리쳐 위 양xx를 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망케 한 소위를 살인죄로 의율한 원심조처는 정당하게 긍인되며, 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니하니 어느 모로 보나 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 살인죄에 관한 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다"(대법원 1984. 1. 24, 83 도 2813)고 하고 있다. ③ 이 이외에도 대법원은 '피고인이 공소외인과 동인의 처를 살해할 의사로서 농약 1포를 숭늉그릇에 투입하여 공소외인 家의 식당에 놓아둠으로써 그 정을 알지 못한 공소외인의 장녀가 이를 마시게 되어 동인을 사망케 하였다면 피고인이 공소외인의 장녀를 살해할 의사는 없었다 하더라도 피고인은 사람을 살해할 의사로서 이와 같은 행위를 하였고 그 행위에 의하여 살해라는 결과가 발생한 이상 피고인의 행위와 살해라는 결과와의 사이에는 인과관계가 있다 할 것이므로 공소외인의 장녀에
대하여 살인죄가 성립한다."(대법원 1968. 8. 23, 68 도 884)고 하고 있고, "적어도 사람의 신체에 대하여 폭행을 가할 인식이 있는 이상 행위자가 관념치 아니한 타인에게 그 폭행행위로 인하여 상해를 가한 경우에도 폭행치상죄가 성립한다"고 하고 있다(대법원 1958. 12. 29, 4291 刑上 340). 미국의 경우에 있어서도 '轉移된 고의의 이론'(the doctrine of transferred intent)에 의해 우리의 판례와 동일한 결론에 이르고 있다. 즉, 행위자가 고의로 X에게 일정한 법익침해 행위를 한다는 것이 수단ㆍ방법의 잘못으로 Y에게 그러한 결과를 발생시킨 경우에 인식한 죄질과 실제로 발생한 죄질이 유사한 경우에는 행위자의 X에 대한 고의가 Y에게 轉移된 것으로 의제하는 법리를 말한다. 그러나 이 원칙의 적용에는 일정한 제약원리가 존재한다. 그 하나는 전이되는 두 죄질이 유사하여야 하며, 다른 하나는 고의의 전이가 행위자의 책임을 중하게 전이되지 않는다는 것이다(Daniel E. Hall, Criminal Law and Procedure, 2nd ed., Delmar Publishers, 1996, p.60).
29) 김종원, 전게논문, 55면.
30) 김종원, 형법각론(상), 법문사, 1971, 41면; 박상기, 전게서, 29면; 임웅, 전게서, 146면; 이형국, 형법각론연구 I, 30면; 하태훈, 사례중심형법강의, 법원사, 1998, 111면.
31) 이재상, 전게서, 173면; 임웅, 전게서, 150면; 정성근/박광민, 전게서, 185면.
32) 존속살해의 고의로 보통살인의 결과가 발생한 경우에 살인죄의 고의ㆍ기수가 성립한다(이재상, 전게서, 27면; 정성근, 형법각론, 법지사, 1996, 62면).
33) 절도죄의 고의로 점유이탈물횡령죄를 범한 경우에도 죄질이 경한 범죄인 점유이탈물횡령죄의 고의ㆍ기수가 성립한다(정성근/박광민, 전게서, 182면).
34) 이형국, 형법총론, 148면; 이정원교수는 법정적 부합설에 따라 구체적 사실의 착오의 경우에 방법의 착오의 고의ㆍ기수를 인정한다면 추상적 사실의 착오에는 왜 고의ㆍ기수를 인정할 수 없는 가를 반문하면서 다음과 같이 지적하고 있다. 즉, "행위자가 구체적으로 인식하지 못했던 실재가 우연히 행위자가 처음에 의도했던 사실과 구성요건적으로 일치된 법익에 대한 침해이기 때문에 고의가 인정되어야 하고, 우연히 구성요건적 법익이 일치하지 않은 경우에는 고의는 부정되어야 한다는 논리는 타당성이 인정될 수 없다"고 하고 있다(이정원, 형법총론, 문영사, 1997, 136면).
35) 임웅, 전게서, 147면; Noll, ZStW 89(1977),S.5.
36) 이재상, 전게서, 172면.
37) 이형국, 형법총론, 148면.
38) 정영석, 형법총론, 법문사, 1984, 194면이하.
39) 이재상, 전게서, 172면; 일본 형법에 있어 법정적 부합설에 의하면 예컨대 재물을 손괴할 의사로서 재물을 손괴한 경우에는 3년이하의 징역 또는 30만엔 이하의 벌금 또는 과료에 처하게 된다(제261조). 그러나 재물손괴의 의사로서 사람을 살해한 경우에는 재물손괴죄의 미수와 과실치사죄의 상상적 경합이 되어 과실치사죄로 처벌받게 되어 50만엔 이하의 벌금에 불과하게 된다(제210조). 이러한 형의 불균형은 일본 형법에 있어 과실치사죄의 형이 가볍고, 재물손괴죄의 미수범의 처벌규정이 없는 것에 기인한다.
40) 이정원 교수는 인과관계는 고의의 인식대상이 아니라고 본다(이정원, 전게서, 143면).
41) 이재상, 전게서, 175면; 임웅, 전게서, 150면; BGHSt 7, 325.
42) 이재상, 전게서, 176면; 임웅, 전게서, 151면이하; BGHSt. 7, 325, 329; Jescheck, a.a.O., S.279f.
43) Welzel, a.a.O., S.74.
44) 대법원 1988. 6. 28, 88 도 650. 본 판례의 사실관계는 다음과 같다. "피고인 신xx는 피해자 김xx이 약간 저능아인 동 피고인의 처에게 젖을 달라고 희롱하였다는 말을 듣고 피고인 이xx와 함께 김xx을 구타하여 넘어뜨린 다음, 순간적으로 분노가 폭발하여 살해의 고의를 가지고 피해자의 가슴과 머리를 돌멩이로 내려친 후 넘어진 피해자가 뇌진탕 등으로 정신을 잃고 축 늘어지자 그가 죽은 것으로 오인하고 그 사체를 몰래 파묻어 증거를 인멸할 목적으로 피해자를 그곳에서부터 약 1백 50미터 떨어진 개울가로 끌고 가 삽으로 웅덩이를 파고 피해자를 매장하여 질식으로 사망하게 하였다."
45) 이재상, 전게서, 176면.
46) 신동운, 판례백선 형법총론, 경세원, 1997, 132면 이하; Maurach/Zipf, Strafrecht, AT, Tb.1, 8.Aufl., 1992, S.330 참조. 개괄적 고의이론은 불법한 행위를 한 자는 그것에 의한 이후의 결과에 대해 책임을 부담한다는 독일의 '원인에 있어서 불법한 행위의 이론'에 근거한 것으로 가혹한 결과책임을 인정하게 된다.
47) 임웅, 전게서, 154면.
48) Wessels, Strafrecht, AT, 27. Aufl., 1997, S.74, 오영근, 「사건진행과정에 대한 착오」, 한양대 법학논총, 1994, 34면; 이용식, 「소위 개괄적 고의의 형법적 취급」, 형법판례연구 [2] , 박영사, 1994, 34면이하.
49) 박상기, 전게서, 131면; 신동운, 전게서, 200면; 이재상, 전게서, 177면.
50) 김일수, 형법총론, 213면; 이정원, 전게서, 140면이하; Rudolphi/Horn/Samson, Systematischer Kommentar zum Shafgesetzbuch, 6.Aufl., 1995, § 16 Rn.31.
51) 박상기, 전게서, 129면; 신동운, 형법총론, 201면; 이재상, 전게서, 176면
52) 박상기, 전게서, 144면; 배종대, 전게서, 250면; 신동운, 형법총론, 197면이하 ; 이재상, 전게서, 177면; 이형국, 형법총론, 152면; 정성근/박광민, 전게서, 188면; 하태훈, 「인과관계의 착오유형과 고의귀속」, 고시계, 1995. 7, 43면; Eser, a.a.O., S.169; BGHSt. 14, 193. 피고인이 살인의 미필적 고의로 목을 졸라 피해자가 의식을 잃자 사망한 것으로 오인하고 다른 곳에 유기하여 그것에 의해 사망한 사례에 있어 "사망의 결과가 피고인이 예견한 것과 다른 과정을 거쳐 발생하였지만, 예견한 인과의 진행과 현실적인 진행의 차이는 본질적인 것이 아니며 법적인 의미를 가지지 아니한다"고 판시하고 있다.

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이력사항

이재석
대구대학교 법과대학 법학부교수